1. Im Rahmen der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken ist das Freihaltebedürfnis bei der Beurteilung der Frage, ob eine Verwechslungsgefahr bzw. ob eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung vorliegt, nicht von Bedeutung.

2. Das Freihaltebedürfnis ist bei der Beurteilung des Umfangs des ausschließlichen Rechts des Inhabers einer Marke nur zu berücksichtigen, soweit die in Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie festgelegte Beschränkung der Wirkungen der Marke anwendbar ist.

1. Eine markenrechtliche Erschöpfung (§ 24 I MarkenG) tritt ein, wenn der Markeninhaber die Markenware (hier Parfumtester) einem Dritten zum Verbrauch zu Werbezwecken durch beliebige Dritte überlässt. Eine dem entgegenstehende Vereinbarung zwischen dem Markeninhaber und dessen Abnehmer verhindert nicht die Erschöpfung, weil sie nur zwischen den Vertragsparteien Wirkung entfaltet.

2. Die Erschöpfung ist nicht gem. § 24 II MarkenG ausgeschlossen, wenn auf dem Markenprodukt auf die Unverkäuflichkeit des Produkts hingewiesen wurde.

a) Von einem markenmäßigen Gebrauch i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist auszugehen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise das mit der Klagemarke identische oder ähnliche Zeichen als Teil der Produktaufmachung auffassen und aufgrund der Zeichenidentität oder -ähnlichkeit oder der Bekanntheit der Klagemarke eine gedankliche Verknüpfung zwischen Klagemarke und Kollisionszeichen herstellen.

b) Wird eine bekannte Marke bei der Aufmachung eines Produkts in witziger und humorvoller Weise verwandt (hier: Wiedergabe auf einer Postkarte), kann die Unlauterkeit der Ausnutzung der Unterscheidungskraft (Aufmerksamkeitsausbeutung) der Klagemarke aufgrund der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG ausgeschlossen sein.

(amtliche Leitsätze)

1. Das Haftungsprivileg des § 11 TDG gilt nicht bei Unterlassungsansprüchen.

2. Der Betreiber eines Internet-Auktionshauses haftet nicht als Täter oder Teilnehmer für Markenrechtsverletzungen (hier: Versteigerung von Rolex-Nachbildungen), die von Dritten auf seiner Plattform begangen werden.

3. Er haftet jedoch als Störer für solche Markenrechtsverletzungen. Zwar ist es dem Betreiber nicht zuzumuten, jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Jedoch muss der Betreiber immer dann auch Vorsorge treffen, daß es möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt, wenn er auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist.

4. Für Markenverletzungen, die in einem vorgezogenen Filterverfahren nicht zu erkennen sind, ist der Betreiber jedoch auch bei einer Verurteilung zur Unterlassung nicht haftbar zu machen.